新(xīn)建设工程施工合同司法解释(一)逐条解读

　　文(wén) | 王毓莹 中國(guó)政法大學(xué)

　　王 鹏 最高人民(mín)法院

　　编辑 | 成书彦

　　来源 | 法盏

　　引言：

　　為(wèi)确保民(mín)法典统一正确实施，最高法院对新(xīn)中國(guó)成立以来现行有(yǒu)效的司法解释进行了全面清理(lǐ)，并形成了物(wù)权、担保、婚姻家庭、继承、建设工程、劳动争议等领域的司法解释。其中新(xīn)建设工程施工合同司法解释(一)是在原建设工程施工合同解释、解释(二)及批复基础上清理(lǐ)、编纂而成。清理(lǐ)与编纂的基本思路是以民(mín)法典為(wèi)依据，凡是民(mín)法典已经吸收的内容，在新(xīn)的解释中不再重复规定;凡与民(mín)法典不一致的内容，予以删除;司法实践中出现的新(xīn)问题或者有(yǒu)争议的问题，解释暂不涉及，留待以后研究处理(lǐ)。可(kě)以说，新(xīn)建设工程施工合同司法解释(一)是新(xīn)解释，又(yòu)不是新(xīn)解释。為(wèi)便于大家正确、深入掌握新(xīn)解释，我们结合自身長(cháng)期从事民(mín)商(shāng)事审判工作的经验与體(tǐ)会，就该解释编纂中起草(cǎo)背景与过程、意见争鸣与选择、条文(wén)意旨与适用(yòng)作一介绍，以飨读者。

　　第一条 建设工程施工合同具有(yǒu)下列情形之一的，应当依据民(mín)法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有(yǒu)资质的实际施工人借用(yòng)有(yǒu)资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　承包人因转包、违法分(fēn)包建设工程与他(tā)人签订的建设工程施工合同，应当依据民(mín)法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　【解】本条是关于建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的具體(tǐ)情形的规定。本条以《民(mín)法典》规定的民(mín)事法律行為(wèi)无效制度為(wèi)基础，同时结合建设工程施工合同的特殊性，对2004年建设工程司法解释第1条、第4条的规定进行了整合。具體(tǐ)而言，当事人之间订立的建设工程施工合同具有(yǒu)违反《民(mín)法典》《建筑法》《招标投标法》有(yǒu)关建筑市场主體(tǐ)准入(第一款第一项、第二项)、未依法招标或中标无效(第一款第三项)以及转包、违法分(fēn)包情形的(第二款)，应当依据本条规定，认定為(wèi)无效合同。司法解释编纂过程中，有(yǒu)意见建议第一款第二项规定的借用(yòng)资质的情形应当限定在“发包人事先知道或者应当知道”的情形，也就是说发包人如果对借用(yòng)资质的情况不知道，施工合同经招标投标依法签订的，应当有(yǒu)效。此观点有(yǒu)合理(lǐ)性，且司法实践中也有(yǒu)部分(fēn)地方法院的裁判采纳了该观点。但考虑到本次新(xīn)解释的编纂需要以及建筑业企业资质管理(lǐ)相关规定并未发生变化的情况，本次编纂对此未做调整。

　　较2004年建设工程司法解释第1条、第4条，本条变化主要體(tǐ)现在以下几个方面：1.增加了合同无效的援引依据。本条第一、二款均以《民(mín)法典》第153条第一款之规定為(wèi)基础，但对转包和违法分(fēn)包行為(wèi)，又(yòu)增加援引了《民(mín)法典》第791条第二款、第三款之规定，作為(wèi)认定建设工程施工合同无效的依据;2.条文(wén)表述更加精准。依据《建筑业企业资质管理(lǐ)规定》的规定将2004年解释第一条中的“建筑施工企业资质”修改為(wèi)“建筑业企业资质”;将第四条中的“非法转包”修改為(wèi)“转包”，以表明转包在行為(wèi)上的违法性;3.删除了“法院收缴”的规定。主要是考虑本条概括规范建设工程施工合同无效情形的體(tǐ)系要求以及原《民(mín)法通则》第134条关于人民(mín)法院收缴当事人已经取得的非法所得的规定已被《民(mín)法典》第179条修改，实践中因转包、违法分(fēn)包、挂靠施工产生的“管理(lǐ)费”“挂靠费”等非法所得，人民(mín)法院不再收缴，通过司法建议或移交有(yǒu)关行政主管机关依法处罚。

　　此外，司法实践中，还有(yǒu)两种情形建设工程施工合同或相关约定无效，一是本解释第3条规定的未取得建设工程规划许可(kě)证等审批手续而签订的建设工程施工合同;二是违反國(guó)務(wù)院《建设工程质量管理(lǐ)条例》第10条的规定，违反工程建设强制性标准，任意压缩合理(lǐ)工期、降低工程质量标准而订立的建设工程施工合同。

　　第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义務(wù)的，人民(mín)法院应予支持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格購(gòu)买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物(wù)等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容為(wèi)由请求确认无效的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于建设工程施工合同实质性内容范围及按照中标合同确定建设工程施工合同当事人权利义務(wù)的规定。招标投标法第46条第1款规定：“……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他(tā)协议。”2004年建设工程司法解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作為(wèi)结算工程价款的根据。”关于“合同实质性内容”的范围一方面要考虑该内容是否影响其他(tā)投标人中标，以保证一个公开、公正、公平的竞争环境。另一方面也要考虑是否较大地影响招标人与中标人的权利义務(wù)。建设工程范围、建设工期、工程质量、工程价款是建设工程施工合同的核心条款，对当事人的权利义務(wù)有(yǒu)着牵一发而动全身的影响，属于合同实质性内容。第二款总结实践中常见的变相降低工程价款的手段，如明显高于市场价格購(gòu)买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物(wù)等，将其依法认定為(wèi)是背离中标合同实质性内容的条款，為(wèi)无效条款。人民(mín)法院按照中标合同确定建设工程施工合同双方之间的权利义務(wù)。

　　第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可(kě)证等规划审批手续為(wèi)由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民(mín)法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可(kě)证等规划审批手续的除外。

　　发包人能(néng)够办理(lǐ)审批手续而未办理(lǐ)，并以未办理(lǐ)审批手续為(wèi)由请求确认建设工程施工合同无效的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于建设工程规划许可(kě)证等审批手续对合同效力影响的规定。依照《土地管理(lǐ)法》《城乡规划法》《建筑法》的相关规定，在我國(guó)进行工程建设，应取得建设用(yòng)地规划许可(kě)证、建设工程规划许可(kě)证、國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权证、建设工程施工许可(kě)证(俗称“四证”)。但实践中经常出现“四证”不全的建设工程项目，如一些边申请、边审批、边施工的“三边工程”，以及违反规划管理(lǐ)规定化整為(wèi)零、越权审批的工程项目。本条规定在未取得建设工程规划许可(kě)证、建设用(yòng)地规划许可(kě)证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。建设单位尚未取得國(guó)有(yǒu)土地使用(yòng)权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可(kě)，属于行政管理(lǐ)范畴，亦不影响建设工程施工合同的效力。同时，发包人在起诉前取得建设工程规划许可(kě)证等规划审批手续的，合同的效力可(kě)以补正為(wèi)有(yǒu)效。本条第二款是关于发包人故意不办理(lǐ)或者拖延办理(lǐ)相关审批手续后果的规定。如果发包人办理(lǐ)相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理(lǐ)审批手续，另一方面又(yòu)以未办理(lǐ)审批手续主张合同无效，人民(mín)法院不应支持其主张。

　　本条编纂过程中，有(yǒu)意见建议对于工程总承包模式发包的项目，如果根据法律规定在发包时尚不具备条件办理(lǐ)建设工程规划许可(kě)手续，当事人以未办理(lǐ)审批手续為(wèi)由请求确认工程总承包合同无效的，不予支持。考虑到工程总承包模式发包的项目司法实践中此类案件不多(duō)，且本条款只是建设工程施工合同纠纷案件的解释，不涉及设计合同纠纷案件，故本次编纂中未做修改。

　　第四条 承包人超越资质等级许可(kě)的业務(wù)范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理(lǐ)的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于承包人在工程竣工前取得相应资质等级，对超越资质等级签订的施工合同按有(yǒu)效处理(lǐ)的规定。有(yǒu)关部门意见认為(wèi)《建筑法》、《招标投标法》等法律、行政法规均不允许承包人超越资质等级承接业務(wù)。从司法实践来看，超越资质等级的承包人如果在建设工程竣工前取得相应资质等级，此时允许施工合同效力补正為(wèi)有(yǒu)效，不按照无效合同处理(lǐ)，更符合建设工程领域实际情况，更有(yǒu)利于保护各方当事人的利益。因此，本条规定，允许补正，但补正时间应当严格把握，即必须在建设工程竣工前取得相应的资质等级。

　　第五条 具有(yǒu)劳務(wù)作业法定资质的承包人与总承包人、分(fēn)包人签订的劳務(wù)分(fēn)包合同，当事人请求确认无效的，人民(mín)法院依法不予支持。

　　【解】本条是关于劳務(wù)分(fēn)包合同效力的规定。具有(yǒu)劳務(wù)作业法定资质的承包人依法与建设工程总承包人、分(fēn)包人签订的劳務(wù)分(fēn)包合同有(yǒu)效。房屋建筑和市政基础设施领域中的施工分(fēn)包分(fēn)為(wèi)专业工程分(fēn)包和劳務(wù)作业分(fēn)包，专业分(fēn)包和劳務(wù)分(fēn)包不同于转包和违法分(fēn)包，均是合法的，当事人请求确认无效的，人民(mín)法院不予支持。专业分(fēn)包除约定外，需建设单位同意。劳務(wù)分(fēn)包一般不需要建设单位同意。需要注意的是，住房和城乡建设部2016年4月批准在浙江、安徽、陕西3省开展建筑劳務(wù)用(yòng)工制度改革试点，取消劳務(wù)资质办理(lǐ)和资质准入。2020年12月18日颁布的《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新(xīn)时代建筑产业工人队伍的指导意见》指出，要“改革建筑施工劳務(wù)资质，大幅降低准入门槛。”因此，对于将来的劳務(wù)分(fēn)包合同纠纷案件，如果劳務(wù)分(fēn)包企业不具有(yǒu)相应资质，原则上不轻易认定劳務(wù)分(fēn)包合同无效，尤其是在相关改革试点的地區(qū)。

　　第六条 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小(xiǎo)、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小(xiǎo)无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小(xiǎo)的，人民(mín)法院可(kě)以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　【解】本条是关于施工合同无效时损失如何确定的规定。建设工程施工合同确定无效后，折价补偿与赔偿损失是两种主要的处理(lǐ)方式。本条第一款是关于无效合同下损失赔偿请求举证内容的规定。对于无效合同项下，因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失，发包人或者承包人有(yǒu)权向对方主张赔偿，但提出主张的一方需就对方的过错、损失大小(xiǎo)、过错与损失之间的因果关系承担举证证明责任。本条第二款是关于损失大小(xiǎo)如何确定的规定。在合同无效的情况下，当事人不能(néng)直接援引违约责任条款主张损失赔偿。发包人或者承包人主张因工程质量、工期延误、停工窝工等原因导致的损失赔偿，不仅损失大小(xiǎo)难以确定，而且工程质量是否存在问题、工期是否存在延误、是否存在停窝工也都难以证明。基于这种考虑，本条规定沿用(yòng)了2004年建设工程司法解释第2条的做法，允许当事人参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容為(wèi)基础确定实际损失的大小(xiǎo)。

　　第七条 缺乏资质的单位或者个人借用(yòng)有(yǒu)资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用(yòng)方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于借用(yòng)资质的建筑施工企业应对出借资质造成的损失向发包人承担连带责任的规定。建筑市场中，实际施工人借用(yòng)他(tā)人资质承包工程的情形普遍存在，即挂靠经营。在挂靠关系下，由挂靠人和被挂靠人对外承担连带赔偿责任，符合我國(guó)司法实践的普遍做法。在建设工程领域，由借用(yòng)资质的主體(tǐ)和出借单位对发包人承担因建设工程质量不合格等原因造成的损失，亦符合建筑法第66条的规定。此外，本条还强调了赔偿的范围限于出借资质造成的损失。 实践中还有(yǒu)一种情形，即发包人明知甚至帮助实际施工人借用(yòng)资质签订建设工程施工合同，如果发包人对建设工程质量不合格也有(yǒu)责任的，也应当承担相应的法律责任。

　　第八条 当事人对建设工程开工日期有(yǒu)争议的，人民(mín)法院应当分(fēn)别按照以下情形予以认定：

　　(一)开工日期為(wèi)发包人或者监理(lǐ)人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间為(wèi)开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间為(wèi)开工日期。

　　(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间為(wèi)开工日期。

　　(三)发包人或者监理(lǐ)人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可(kě)证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　【解】本条是关于如何确定建设工程开工日期的规定。开工日期的确定对判断承包人是否按照约定的建设工期完工具有(yǒu)重要影响。如双方当事人能(néng)够协商(shāng)一致，应以双方确认的日期為(wèi)实际开工日期。当双方对实际开工日期有(yǒu)争议时，本条规定的开工日期是实际开工时间，區(qū)分(fēn)為(wèi)几种情形。第一种情形，开工日期以发包人或者监理(lǐ)人发出的开工通知载明的日期為(wèi)准;第二种情形，开工通知发出后，如果工程尚不具备开工条件，则以开工条件具备后的时间為(wèi)开工日期，但若因承包人的原因导致开工通知发出后又(yòu)无法实际开工的，则仍以开工通知载明的时间為(wèi)准;第三种情形，开工通知发出前，如果承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场时间為(wèi)开工日期;第四种情形，发包人或者监理(lǐ)人没有(yǒu)发出开工通知，现有(yǒu)证据也无法证明何时為(wèi)实际开工日期，此时需综合开工报告、合同、施工许可(kě)证等载明的时间和案件其他(tā)事实，认定开工日期。开工报告、合同、施工许可(kě)证、竣工验收报告或者竣工验收备案表对开工时间的证明力大小(xiǎo)及顺序问题，实践情况较為(wèi)复杂，需结合个案事实及工程施工惯例进行认定。

　　第九条 当事人对建设工程实际竣工日期有(yǒu)争议的，人民(mín)法院应当分(fēn)别按照以下情形予以认定：

　　(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日為(wèi)竣工日期;

　　(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日為(wèi)竣工日期;

　　(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用(yòng)的，以转移占有(yǒu)建设工程之日為(wèi)竣工日期。

　　【解】本条是关于如何确定建设工程实际竣工日期的具體(tǐ)规定。第一种情形，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日為(wèi)竣工日期;第二种情形，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日為(wèi)竣工日期。有(yǒu)意见认為(wèi)，此种情形下应当从承包人提交验收报告起至合同约定的验收期限届满后為(wèi)竣工日期，如合同约定竣工验收期限為(wèi)1个月，则提交竣工验收报告之日起1个月后為(wèi)竣工日期。本条规定以承包人提交验收报告之日為(wèi)竣工日期是為(wèi)了保护承包人的合法权益，强化发包人的及时验收意识。第三种情形是建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用(yòng)的，以转移占有(yǒu)建设工程之日為(wèi)竣工日期。

　　第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理(lǐ)人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能(néng)够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理(lǐ)人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此為(wèi)由主张工期顺延的，人民(mín)法院应予支持。

　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视為(wèi)工期不顺延的，按照约定处理(lǐ)，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理(lǐ)抗辩的除外。

　　【解】本条是关于工期顺延的确认以及未取得工期顺延确认时的处理(lǐ)的规定。合同约定顺延工期应当经发包人或者监理(lǐ)人签证等方式确认，但承包人往往提出工期顺延申请后，发包人或者监理(lǐ)人并未给予确认，这使得承包人实际处于比较被动的地位。从某种意义上看，发包人或者监理(lǐ)人针对承包人的合理(lǐ)申请未予确认，本身就是一种违约行為(wèi)。因此，本条第一款规定，承包人申请工期顺延未得到确认，但只要能(néng)举证证明其是在约定的期间内申请，且申请的事由符合合同约定，人民(mín)法院就可(kě)以支持承包人提出的工期顺延的主张。同时，本条第二款规定，如果合同明确约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视為(wèi)不顺延的，通常应按照约定处理(lǐ)。不过，存在两种例外情形，如果发包人明确同意工期顺延或者承包人就未在约定期限内申请工期顺延提出了合理(lǐ)的抗辩理(lǐ)由的，人民(mín)法院应支持承包人提出的工期顺延的主张。

　　第十一条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间為(wèi)顺延工期期间。

　　【解】本条是关于工程质量鉴定期间為(wèi)顺延工期期间的规定。建设工程竣工验收前，发包方与承包方双方当事人对工程质量发生争议，可(kě)能(néng)会暂时停工进行工程质量鉴定，而一般鉴定都需要经过一段时间，如果工程质量经鉴定合格的，鉴定期间应作為(wèi)顺延工期期间，承包人对鉴定期间不承担工期违约责任。需要指出的是，本条所涉鉴定期间，一般指因鉴定而影响施工人施工的合理(lǐ)期间，而不仅指鉴定机构进行鉴定实际需要的时间。

　　第十二条 因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理(lǐ)、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定应当如何处理(lǐ)的规定。依据《民(mín)法典》第577条和第801条的规定，建设工程质量违约责任是严格责任，而不是过错责任，故本条将2004年建设工程司法解释第11条中“过错”修改為(wèi)“原因”。因承包人原因造成建设工程质量不符合约定的，承包人应承担责任，如无偿修理(lǐ)、返工、改建等。承包人拒绝的，发包人可(kě)以请求减少支付工程价款或者请求承包方支付合理(lǐ)的修复费用(yòng)。

　　第十三条 发包人具有(yǒu)下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

　　(一)提供的设计有(yǒu)缺陷;

　　(二)提供或者指定購(gòu)买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;

　　(三)直接指定分(fēn)包人分(fēn)包专业工程。

　　承包人有(yǒu)过错的，也应当承担相应的过错责任。

　　【解】本条是关于发包人的原因造成建设工程质量缺陷应承担过错责任的规定。发包人的过错主要包括：提供的设计有(yǒu)缺陷;提供或者指定購(gòu)买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;直接指定分(fēn)包人分(fēn)包专业工程有(yǒu)过错的。承包人有(yǒu)过错的，也应承担相应的过错责任。承包人的过错，主要是指承包人明知发包人使用(yòng)不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，承包人明知设计方案有(yǒu)缺陷或者承包人未尽基本的审核义務(wù)发现设计文(wén)件和图纸有(yǒu)缺陷，以及承包人未及时向发包人提出意见和建议，或者没有(yǒu)拒绝发包人的不合理(lǐ)要求，继续施工等。建设工程质量不合格，发包人、承包人存在混合过错时，应综合双方的过错程度，合理(lǐ)分(fēn)担责任。依本条规定，发包人应承担主要责任或全部责任。

　　第十四条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用(yòng)后，又(yòu)以使用(yòng)部分(fēn)质量不符合约定為(wèi)由主张权利的，人民(mín)法院不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理(lǐ)使用(yòng)寿命内对地基基础工程和主體(tǐ)结构质量承担民(mín)事责任。

　　【解】本条是关于发包人擅自使用(yòng)未经验收的建设工程出现质量问题的，责任应如何认定的规定。根据《民(mín)法典》第799条、《建筑法》第61条、《建设工程质量管理(lǐ)条例》第16条的相关规定，未经验收或者验收不合格的建设工程不得交付使用(yòng)。通常情况下，发包人、承包人会在建设工程施工合同中对工程质量保修的范围和期限作出明确约定。但如果发包人擅自使用(yòng)未经竣工验收的建设工程，发包人自行承担责任，其以使用(yòng)部分(fēn)工程的质量不符合约定為(wèi)由主张权利的，人民(mín)法院不予支持。发包人只对擅自使用(yòng)部分(fēn)出现的质量问题承担责任，对未使用(yòng)部分(fēn)，仍应由承包人承担质量责任。但是承包人应当在建设工程的合理(lǐ)使用(yòng)寿命内对地基基础工程和主體(tǐ)结构质量承担民(mín)事责任。

　　第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可(kě)以以总承包人、分(fēn)包人和实际施工人為(wèi)共同被告提起诉讼。

　　【解】本条是关于建设工程质量纠纷案件中有(yǒu)关当事人诉讼主體(tǐ)地位方面的程序性规定。因建设工程质量发生争议的，总承包人、分(fēn)包人、实际施工人均应对工程质量负责，一般承担连带责任，在诉讼程序上即表现為(wèi)发包人可(kě)以将上述主體(tǐ)作為(wèi)共同被告提起诉讼。

　　第十六条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定為(wèi)由，就承包人支付违约金或者赔偿修理(lǐ)、返工、改建的合理(lǐ)费用(yòng)等损失提出反诉的，人民(mín)法院可(kě)以合并审理(lǐ)。

　　【解】本条是关于反诉与本诉合并审理(lǐ)的规定。实践中，承包人起诉发包人要求支付工程款，发包人往往以工程质量不合格提出抗辩，请求少付甚至不付工程款。抗辩只能(néng)在本诉原告的诉请范围内要求减轻或者免除自己的责任，发包人如果认為(wèi)工程质量不合格，可(kě)以提出违约金请求或者赔偿修理(lǐ)、返工、改建费用(yòng)等损失主张，但发包人主张并不能(néng)直接减轻或者免除其支付工程款的义務(wù)。因此，发包人以抗辩的方式主张工程质量不合格请求少付或者不付工程款时，人民(mín)法院需向其释明，其应提出反诉或者另行起诉。如果发包人提出反诉的，人民(mín)法院可(kě)以和承包人的本诉请求合并审理(lǐ)。

　　第十七条 有(yǒu)下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民(mín)法院应予支持：

　　(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;

　　(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年;

　　(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义務(wù)。

　　【解】本条是关于不同情况下承包人请求返还工程质量保证金的期限的规定。建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用(yòng)以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修等义務(wù);如承包人不履行缺陷修复义務(wù)，发包人可(kě)以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任。工程质量保证金返还期限和缺陷责任期是相关的，从合同约定的缺陷责任期可(kě)以推断出保证金的返还期限。本条第一款规定了保证金何时返还的三种情形：第一种情形是当事人约定的保证金返还期限届满;第二种情形是当事人未约定保证金返还期限，但按照最長(cháng)的缺陷责任期计算自建设工程通过竣工验收之日起满二年;第三种情形是因发包人原因工程未按约定期限竣工验收的，此时再區(qū)分(fēn)两种情况，一是如果当事人约定了保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后开始起算约定的保证金返还期限届满。二是如果当事人未约定保证金返还期限的，从承包人提交工程竣工验收报告90日后起算二年，二年届满后承包人才能(néng)主张返还。注意此处的“自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”不是说自承包人提交工程竣工验收报告过了90日保修期就届满，而是保修期限从提交竣工验收报告后90日开始起算，至约定的保修期限届满。

　　本条第二款是关于保证金退还和承包人保修义務(wù)之间关系的规定。发包人向承包人返还工程质量保证金，只表明缺陷责任期已经届满，承包人无须再向发包人承担工程质量缺陷责任，但不影响承包人依照合同约定或法律规定向发包人承担保修义務(wù)。

　　第十八条 因保修人未及时履行保修义務(wù)，导致建筑物(wù)毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物(wù)所有(yǒu)人或者发包人对建筑物(wù)毁损均有(yǒu)过错的，各自承担相应的责任。

　　【解】本条规定了建设工程质量保修责任，强调了保修人未及时履行保修义務(wù)导致建筑物(wù)毁损或者人身损害、财产损失时，其应当承担的赔偿责任。在保修人与建筑物(wù)所有(yǒu)人或者发包人对建筑物(wù)毁损均有(yǒu)过错的情况下，应当按照各自的过错程度承担相应的责任。本条保留了旧解释的主要内容，仅作文(wén)字性修改。将“人身、财产损害”改為(wèi)“人身损害、财产损失”，表述上更為(wèi)准确。

　　第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有(yǒu)约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分(fēn)工程价款不能(néng)协商(shāng)一致的，可(kě)以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有(yǒu)效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民(mín)法典第五百七十七条规定处理(lǐ)。

　　【解】本条是关于建设工程的工程价款结算方法和标准以及在建设工程验收不合格的情况下如何处理(lǐ)的规定。关于工程价款计价标准和方法，本条与2004年建设工程司法解释第16条相比并无变化，变化在建设工程施工合同有(yǒu)效，而工程竣工验收不合格时的处理(lǐ)方式上。依照本条第一款，工程计价标准和方法有(yǒu)约定的依约定。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分(fēn)工程价款不能(néng)协商(shāng)一致的，可(kě)以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。对于施工合同有(yǒu)效而竣工验收不合格的情形，2004年建设工程解释第16条规定参照该解释第3条关于施工合同无效竣工验收不合格的处理(lǐ)方式。有(yǒu)意见认為(wèi)，施工合同有(yǒu)效时，应当依照《民(mín)法典》关于违约责任的规定处理(lǐ)。故本条规定参照民(mín)法典第577条的规定处理(lǐ)，即发包人可(kě)以要求承包人承担违约责任，先修复并承担修复费用(yòng)。修复合格，双方结算并扣除承包人造成的损失;修复不合格，承包人无权主张工程价款并依法赔偿损失。发包人对工程质量不合格有(yǒu)过错的，也应承担相应责任。

　　第二十条 当事人对工程量有(yǒu)争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文(wén)件确认。承包人能(néng)够证明发包人同意其施工，但未能(néng)提供签证文(wén)件证明工程量发生的，可(kě)以按照当事人提供的其他(tā)证据确认实际发生的工程量。

　　【解】本条是关于如何确定工程量的规定。人民(mín)法院在当事人对工程量发生争议时以签证等书面文(wén)件或者其他(tā)能(néng)够证明实际工程量发生的证据作為(wèi)确认工程量的依据。我國(guó)工程造价计价模式主要有(yǒu)工程定额计价和工程量清单计价两种方法。当事人就工程量有(yǒu)争议的，首先应按照施工中形成的签证等书面文(wén)件确认。如果施工人未能(néng)提供签证文(wén)件证明工程量，但是能(néng)够证明发包人同意其施工和其他(tā)证据综合证明工程量发生的，可(kě)以按照当事人提供的其他(tā)证据确认实际发生的工程量。

　　第二十一条 当事人约定，发包人收到竣工结算文(wén)件后，在约定期限内不予答(dá)复，视為(wèi)认可(kě)竣工结算文(wén)件的，按照约定处理(lǐ)。承包人请求按照竣工结算文(wén)件结算工程价款的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于建设工程发包人违反建设工程施工合同约定，逾期不结算工程价款时所应承担的不利后果问题的规定。此处的“当事人约定”，一般指当事人在建设工程施工合同专用(yòng)条款中或者在施工合同之外另行约定，发包人在约定期限内不予答(dá)复视為(wèi)认可(kě)竣工结算文(wén)件，按照约定处理(lǐ)。按照《关于如何理(lǐ)解和适用(yòng)<最高人民(mín)法院关于审理(lǐ)建设工程施工合同纠纷案件适用(yòng)法律问题的解释>第二十条的复函》[(2005)民(mín)一他(tā)字第23号]的精神，如果当事人只是在建设工程施工合同通用(yòng)条款中约定，不宜直接适用(yòng)，承包人提交的竣工结算文(wén)件不能(néng)作為(wèi)工程款结算的依据。

　　第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文(wén)件、投标文(wén)件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文(wén)件、投标文(wén)件、中标通知书作為(wèi)结算工程价款的依据的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于建设工程施工合同与招标投标文(wén)件不一致时，以招标投标文(wén)件作為(wèi)结算工程价款依据的规定。招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文(wén)件和中标人的投标文(wén)件订立书面合同。如果当事人签订的建设工程施工合同与招标文(wén)件、投标文(wén)件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等合同实质性内容不一致的，无论该合同是用(yòng)于备案或者实际履行，结算时仍须以招标文(wén)件、投标文(wén)件、中标通知书為(wèi)依据。

　　第二十三条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作為(wèi)结算建设工程价款依据的，人民(mín)法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　【解】本条是关于发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同实质性内容时如何结算工程价款的规定。必须招标的建设工程项目范围國(guó)家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用(yòng)事业项目范围规定》做出了规定，司法实務(wù)中常见的商(shāng)品房住宅项目、教科(kē)文(wén)卫體(tǐ)和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目等，均不再属于必须招标项目。对于非必须招标的工程项目，如果当事人进行招标签订了建设工程施工合同，则应当严格遵循了招标投标法的规定，也就是说，此时当事人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，仍应以中标合同作為(wèi)结算工程价款的依据。这有(yǒu)利于维护招标投标市场秩序和保护其他(tā)投标人的利益。

　　同时，如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于合同自由的考虑，人民(mín)法院允许当事人按照另行订立的合同进行结算。“客观情况变化”必须达到改变了当事人订立合同基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新(xīn)决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多(duō)等客观情况，為(wèi)平衡当事人利益、实现实體(tǐ)公正而制定。

　　第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民(mín)法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于同一建设工程签订的数份施工合同均无效时以哪份合同作為(wèi)折价补偿承包人依据的规定。《民(mín)法典》第793条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可(kě)以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。如此可(kě)提高诉讼效率，节约诉讼成本，更好地平衡当事人利益。当事人就同一建设工程可(kě)能(néng)前后订立了数份合同文(wén)本，如实践中比较常见的发包人与承包人在招标之前签订建设工程施工意向合同，中标后又(yòu)签订备案合同，后又(yòu)背离合同实质性内容签订实际履行的合同，此时三份施工合同因存在违反招标投标法、建筑法的规定无效。本条规定，数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格的，应参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人。实际履行的合同难以确定时，则参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。参照的一般是合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于本条规定的参照范围。

　　第二十五条 当事人对垫资和垫资利息有(yǒu)约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民(mín)法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分(fēn)除外。

　　当事人对垫资没有(yǒu)约定的，按照工程欠款处理(lǐ)。

　　当事人对垫资利息没有(yǒu)约定，承包人请求支付利息的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于垫资的效力及发生垫资纠纷后如何处理(lǐ)的规定。依据本条规定，建设工程施工合同的当事人可(kě)以对承包人垫资作出约定。在垫资条款或者垫资合同中对于垫资利息作出明确约定的，当事人可(kě)以按照约定主张利息，但约定的利息计算标准不得高于垫资时的同类贷款利率或者一年期贷款市场报价利率。关于垫资利息问题，在本解释编纂清理(lǐ)过程中，拟参照民(mín)间借贷的标准，调整為(wèi)一年期贷款市场报价的四倍。在征求意见中针对该条的争议极大，同时考虑到承包人垫资施工的行為(wèi)根本上也以履行双方建设工程施工合同為(wèi)目的，与工程建设密不可(kě)分(fēn)，性质上不宜认定為(wèi)单纯的借款行為(wèi)，故仍规定為(wèi)“约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分(fēn)除外。”如果当事人对垫资没有(yǒu)约定的，按照工程欠款处理(lǐ)，当事人对垫资利息没有(yǒu)约定的，承包人主张利息的，不予支持。这与民(mín)间借贷司法解释第24条关于“借贷双方没有(yǒu)约定利息，出借人主张支付利息的，人民(mín)法院不予支持。”的精神是一致的。

　　第二十六条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有(yǒu)约定的，按照约定处理(lǐ)。没有(yǒu)约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

　　【解】本条是关于欠付工程款利息计付标准的规定。住房和城乡建设部、工商(shāng)总局《建设工程施工合同(示范文(wén)本)》(建市〔2017〕214号)，住房和城乡建设部、市场监管总局《建设项目工程总承包合同(示范文(wén)本)的通知》(建市〔2020〕96号)分(fēn)别对预付工程款、工程进度款、工程竣工结算款的支付及利息作出了约定。通用(yòng)条款规定，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书或竣工付款证书后签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中國(guó)人民(mín)银行发布的同期同类贷款基准利率或者贷款市场报价利率(LPR)支付利息;逾期支付超过56天的，按照同期同类贷款基准利率或者贷款市场报价利率(LPR)的两倍支付利息。因此，当事人对欠付工程价款利息计付标准有(yǒu)约定的，按照约定处理(lǐ)。

　　当事人对欠付工程款利息没有(yǒu)约定的，按照“同期同类贷款利率”或者“同期贷款市场报价利率”计息，二者為(wèi)或然关系，根据不同时间段區(qū)分(fēn)选择适用(yòng)。具體(tǐ)而言，对于2019年8月20日之前的工程欠款，仍然按照中國(guó)人民(mín)银行发布的同期同类贷款利率计息，对于2019年8月20日之后的工程欠款，则按照全國(guó)银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。上述两种计算方式均采用(yòng)了“分(fēn)段、动态”的利息计算方式。

　　第二十七条 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有(yǒu)约定或者约定不明的，下列时间视為(wèi)应付款时间：

　　(一)建设工程已实际交付的，為(wèi)交付之日;

　　(二)建设工程没有(yǒu)交付的，為(wèi)提交竣工结算文(wén)件之日;

　　(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，為(wèi)当事人起诉之日。

　　【解】本条是关于发包人向承包人支付欠付工程价款利息起算时间的规定。利息是法定孳息，应当自应付工程价款之日开始计付。但是建设工程一般按照形象进度付款或未结算工程价款，“应付工程价款之日”实践中难以准确认定。在当事人对付款时间没有(yǒu)约定或约定不明的情况下，本条将下列时间视為(wèi)应付款时间，即：承包人已将建设工程已经交付发包人的，从交付之日起计算利息;建设工程没有(yǒu)交付的，為(wèi)了督促发包人积极履行结算及给付工程价款的义務(wù)，為(wèi)提交竣工结算文(wén)件之日;建设工程未交付也未结算的，承包人向人民(mín)法院提起诉讼的，则以其起诉之日作為(wèi)要求履行付款义務(wù)之时。上述应付款时间是在当事人没有(yǒu)约定或约定不清时，人民(mín)法院根据建筑业的惯例及平等保护发包人、承包人合法权益角度，规定的一种“视為(wèi)时间”。

　　第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款时，限制当事人申请工程造价鉴定的规定。固定价有(yǒu)两种，一种是固定总价，一种是固定单价。当事人约定按照固定总价结算工程价款时，在无合同约定的可(kě)调因素时，工程价款就是合同约定的固定总价，此时当事人申请工程造价鉴定的，并无意义，人民(mín)法院不予准许。当事人约定按照固定单价进行结算工程价款的，如平方米包干1200元/平方米，则工程价款=固定单价*工程量。当事人对工程量有(yǒu)争议，可(kě)以通过鉴定的方式确定。

　　第二十九条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民(mín)法院不予准许。

　　【解】本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又(yòu)申请鉴定。根据民(mín)事诉讼法司法解释第121条的规定，当事人提出鉴定申请的，人民(mín)法院需要就鉴定事项对证明待证事实有(yǒu)无意义，即鉴定的必要性进行审查。若当事人已经就工程价款结算达成了协议，表明当事人已自愿达成结算方面的合同，根据诚实信用(yòng)原则，当事人不得反悔。结算协议对双方当事人均具有(yǒu)约束力，一方当事人在诉讼中又(yòu)申请对工程造价进行鉴定的，相当于违背了双方已经达成的结算协议。此时，当事人提出的鉴定申请已无意义，人民(mín)法院应按照当事人达成的结算协议认定工程价款。

　　第三十条 当事人在诉讼前共同委托有(yǒu)关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可(kě)该咨询意见申请鉴定的，人民(mín)法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　【解】本条是关于诉讼中一方当事人不认可(kě)诉前共同委托鉴定意见应如何处理(lǐ)的规定。当事人在诉讼前共同委托有(yǒu)关机构、人员对建设工程造价出具的意见，本质上属于专业咨询意见，不属于民(mín)事诉讼法第63条规定的鉴定意见，不当然具有(yǒu)司法鉴定意见的效力。进入诉讼后，一方当事人不认可(kě)之前的造价咨询意见而申请鉴定的，人民(mín)法院应予准许。但是，如果当事人之前已明确表示均受该咨询意见约束的，相当于双方达成了委托他(tā)人结算的协议，双方均应遵守。在这种情况下，如果一方当事人反悔，并在诉讼中又(yòu)申请鉴定的，人民(mín)法院不应准许。

　　第三十一条 当事人对部分(fēn)案件事实有(yǒu)争议的，仅对有(yǒu)争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能(néng)确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

　　【解】本条是关于当事人对部分(fēn)案件事实有(yǒu)争议时如何确定鉴定范围的规定。本条规定的核心在于非必要不全部鉴定，即尽量限缩鉴定的范围。当事人仅对部分(fēn)事实有(yǒu)争议的，如工程造价中仅对其中某一子项有(yǒu)争议，则仅对争议部分(fēn)进行鉴定，不全部鉴定。如果争议事实范围不能(néng)确定，或者当事人请求进行全部鉴定的，人民(mín)法院可(kě)以根据案件情况决定是否进行全部鉴定。

　　第三十二条 当事人对工程造价、质量、修复费用(yòng)等专门性问题有(yǒu)争议，人民(mín)法院认為(wèi)需要鉴定的，应当向负有(yǒu)举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用(yòng)或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能(néng)的法律后果。

　　一审诉讼中负有(yǒu)举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用(yòng)或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民(mín)法院认為(wèi)确有(yǒu)必要的，应当依照民(mín)事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理(lǐ)。

　　【解】本条是关于人民(mín)法院在鉴定中释明权的行使以及一审程序中当事人不申请鉴定二审还能(néng)否鉴定的规定。包含三方面的内容：一是何种情形下人民(mín)法院需要向当事人进行释明需要鉴定;二是负有(yǒu)举证责任的当事人不申请鉴定或虽申请鉴定但不支付鉴定费用(yòng)或不提供相关材料应承担举证不能(néng)的法律后果;三是一审未完成举证二审又(yòu)申请鉴定时，人民(mín)法院如何处理(lǐ)。民(mín)事诉讼法第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有(yǒu)责任提供证据。故建设工程造价、工程质量、工期、工程修复费用(yòng)等事实，负有(yǒu)举证责任的当事人可(kě)以向人民(mín)法院申请鉴定。但实践中有(yǒu)的当事人囿于法律知识不足、不愿交纳鉴定费用(yòng)等原因，不申请鉴定。这种情形下，如果人民(mín)法院认為(wèi)相关专门性问题需要鉴定，应当向当事人释明鉴定的必要性以及不进行鉴定可(kě)能(néng)要承担的法律后果，如果在人民(mín)法院释明后，当事人仍然不申请鉴定，或者虽申请鉴定但不预交鉴定费用(yòng)，或者拒不提供相关材料的，当事人应当承担举证不能(néng)的法律后果。

　　本条第二款的内容主要是程序方面的，规定一审诉讼中负有(yǒu)举证责任的当事人未对相关事项申请鉴定，如果在二审程序中又(yòu)申请鉴定的，根据民(mín)事诉讼法及民(mín)事诉讼法司法解释关于逾期提供证据问题的规定，人民(mín)法院不能(néng)一概驳回其鉴定申请，而要區(qū)分(fēn)情形。如果不鉴定不能(néng)查清案件基本事实的，人民(mín)法院应准许当事人二审提出的鉴定申请。

　　第三十三条 人民(mín)法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

　　【解】本条是关于法院审判权与鉴定权关系的规定。人民(mín)法院准许鉴定申请后应当确定委托鉴定事项及组织当事人就争议的鉴定材料质证。建设工程鉴定专业性强、复杂程度高，技术问题和法律问题交织在一起，如果法官不能(néng)有(yǒu)效地行使审判权，容易出现过分(fēn)依赖鉴定意见、“以鉴代审”的问题。為(wèi)避免上述情况的发生，本条明确规定了在委托鉴定过程中，对当事人的鉴定申请是否准许，鉴定的范围、依据、期限等鉴定事项均属于人民(mín)法院的审判权，应当由人民(mín)法院确定。同时，特别强调了作為(wèi)鉴定根据的鉴定材料必须经过双方当事人质证。实践中应注意以下几个层次：(1)当事人提出鉴定申请后，是否准许鉴定由人民(mín)法院决定。(2)委托鉴定的范围、依据、期限等事项应由人民(mín)法院确定。(3)人民(mín)法院在确定委托鉴定的事项时，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要确定。(4)有(yǒu)争议的鉴定材料应当经过双方当事人质证。(5)鉴定材料质证程序应由人民(mín)法院组织进行。

　　第三十四条 人民(mín)法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有(yǒu)争议且未经质证的材料作為(wèi)鉴定依据的，人民(mín)法院应当组织当事人就该部分(fēn)材料进行质证。经质证认為(wèi)不能(néng)作為(wèi)鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作為(wèi)认定案件事实的依据。

　　【解】本条是关于鉴定意见质证的规定。本条规定了人民(mín)法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。2020年9月1日《最高人民(mín)法院关于人民(mín)法院民(mín)事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二、对鉴定材料的审查规定：“4.未经法庭质证的材料(包括补充材料)，不得作為(wèi)鉴定材料。当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。”根据上述规定，如果鉴定人将有(yǒu)争议且未经质证的材料作為(wèi)鉴定根据的，人民(mín)法院应组织补充质证，经补充质证不能(néng)作為(wèi)鉴定材料的，根据该材料所作的鉴定意见不能(néng)成為(wèi)认定案件事实的根据。

　　第三十五条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民(mín)法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权主體(tǐ)的规定。从民(mín)法典第807条(原合同法第286条)的规定看，只有(yǒu)与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有(yǒu)权主张建设工程价款优先受偿权。实務(wù)中，建设工程的转包人、违法分(fēn)包人、实际施工人等都可(kě)能(néng)主张工程价款优先受偿权，本条明确建设工程的勘察人、设计人及与发包人无合同关系的转包人、违法分(fēn)包人、实际施工人不能(néng)依本条之规定享有(yǒu)工程价款优先受偿权。关于工程价款债权转让后，受让人是否应享有(yǒu)优先受偿权问题，存在极大的争议，尚无定论，故本解释编纂中未进一步规定。

　　第三十六条 承包人根据民(mín)法典第八百零七条规定享有(yǒu)的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他(tā)债权。

　　【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权与抵押权和其他(tā)债权等权利顺位的规定。2002年6月20日《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先偿权问题的批复》第一条规定：“人民(mín)法院在审理(lǐ)房地产纠纷案件和办理(lǐ)执行案件中，应当依照《中华人民(mín)共和國(guó)合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他(tā)债权。” 从近20年的司法实践看，社会各界逐渐认可(kě)了该批复关于权利顺位的规定。本条款依据民(mín)法典第807条(原合同法第286条)规定建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他(tā)债权。关于工程价款优先受偿权与消费者作為(wèi)商(shāng)品房的买受人的权利关系问题，有(yǒu)意见认為(wèi)工程价款优先受偿权不得对抗消费者买受人问题缺乏法律依据，对于两者的冲突宜作个案处理(lǐ)，而不应在司法解释中规定。考虑到建设工程施工合同纠纷案件中主要解决的是承包人是否享有(yǒu)工程价款优先受偿权问题，一般不涉及工程价款优先受偿权与消费者权利顺位问题，故该问题可(kě)留待执行异议之诉司法解释中予以规定，本解释不再规定。

　　第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于装饰装修工程的承包人有(yǒu)条件地享有(yǒu)工程价款优先受偿权的规定。装饰装修工程附属于主體(tǐ)工程，只有(yǒu)与其依附的主體(tǐ)工程一起使用(yòng)才能(néng)體(tǐ)现出来，因而装饰装修工程价款优先受偿权也有(yǒu)一定的“附属性”，即不得仅因装饰装修工程价款未按照合同约定支付便随意对建设工程整體(tǐ)进行处分(fēn)。本条所指的装饰装修工程具备折价或者拍卖的条件，应作如下理(lǐ)解：一、建设工程整體(tǐ)需要折价或者拍卖，同时工程整體(tǐ)变价时包含装饰装修工程的价值且装饰装修工程的价值能(néng)够单独计算。二、未要求装饰装修工程的发包人必须是该建筑物(wù)的所有(yǒu)权人。实践中存在建设工程的所有(yǒu)权人与使用(yòng)权人分(fēn)离的情形，只要装饰装修工程可(kě)以进行折价或者拍卖，如所有(yǒu)权人同意进行折价、拍卖或者工程整體(tǐ)进行了折价或拍卖，装饰装修工程的承包人即可(kě)享有(yǒu)优先受偿权。

　　第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是建设工程价款优先受偿权行使条件的规定。建设工程价款优先受偿权不以合同有(yǒu)效為(wèi)前提条件，而以工程质量合格為(wèi)前提条件。换言之，即使建设工程合同无效，工程质量合格的，承包人依然享有(yǒu)建设工程价款的优先受偿权。在我國(guó)建筑市场中，无效合同普遍存在。如果将优先受偿权限定于有(yǒu)效合同的范畴，则会导致大量承包人对建设工程价款失去优先受偿权的保护，最终使得承包人的工程债权无法受偿，影响到实际施工人特别是农民(mín)工工资权益的实现。根据民(mín)法典第793条及2004年建设工程司法解释的规定，无效合同下，只要建设工程经竣工验收合格，承包人仍可(kě)以请求参照合同约定的工程价款折价补偿。建设工程价款优先受偿权是為(wèi)了保护承包人的工程价款给付请求权而设立的，二者的成立条件应具有(yǒu)一致性。因此，本条明确，只要建设工程质量合格，即使合同无效，对于承包人提出的建设工程价款优先受偿权主张，人民(mín)法院也应予以支持。

　　第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分(fēn)折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于承包人就未竣工工程在一定条件下也享有(yǒu)工程价款优先受偿权的规定。本条明确了未竣工的建设工程，只要质量合格，承包人也享有(yǒu)建设工程价款优先受偿权。司法实践中因发包人资金等原因导致工程停工，承包人无法获得工程款又(yòu)不能(néng)对现有(yǒu)工程折价或拍卖价款主张优先受偿权，将造成对于承包人的不公平。而且实践中有(yǒu)关工程价款的支付期限和方式多(duō)种多(duō)样，包括预付款的支付、进度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等。可(kě)见，并不是只有(yǒu)工程竣工验收后，承包人才能(néng)向发包人主张工程价款。因此，在建设工程停工或合同解除的情形下，未竣工的建设工程，只要承包人能(néng)举证证明工程质量合格，就有(yǒu)权主张建设工程价款优先受偿权。

　　第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照國(guó)務(wù)院有(yǒu)关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

　　承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于建设工程价款优先受偿范围的规定。2002年《最高人民(mín)法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建筑工程价款包括承包人為(wèi)建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用(yòng)，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本条规定建设工程价款优先受偿权的范围依照有(yǒu)关行政主管部门关于工程价款的规定确定。结合住房和城乡建设部《建设工程工程量清单计价规范》第1.0.3条以及住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用(yòng)项目组成》第一条第一项等规定，建设工程的价款一般包括人工费、材料费、施工机具使用(yòng)费、企业管理(lǐ)费、利润、规费和税金，即通常意义上的成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等。这样规定有(yǒu)利于衡平发包人、承包人、抵押权人及其他(tā)债权人的利益。

　　第四十一条 承包人应当在合理(lǐ)期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最長(cháng)不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　【解】本条是关于建设工程价款优先受偿权行使期限与起算点的规定。本解释编纂过程中，有(yǒu)意见认為(wèi)建设工程价款优先受偿权系為(wèi)保障承包人工程价款债权而设立的，类似于担保物(wù)权，《民(mín)法典》第419条的规定，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民(mín)法院不予保护。”参照该规定，建设工程价款优先受偿权也应在工程价款诉讼时效期间行使。考虑到建设工程价款优先受偿权无须登记、缺乏公示，但却优于抵押权和其他(tā)债权的特殊情况，实践中应避免承包人長(cháng)期怠于行使优先受偿权而妨碍其他(tā)权利实现，应规定承包人要在合理(lǐ)期限内行使权利。关于合理(lǐ)期限，从妥善平衡各方利益的角度考量，司法解释的规定既不宜过短也不宜过長(cháng)。但多(duō)長(cháng)期限是合理(lǐ)期限仍需实践的探索。一般而言，当事人可(kě)以约定承包人行使优先受偿权的合理(lǐ)期限(该约定不应存在损害了建筑工人利益而无效的情形)，期限是否合理(lǐ)由人民(mín)法院根据合同履行情况及交易惯例等方面判断。本条规定建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算，最長(cháng)不能(néng)超过18个月。即从发包人应当给付建设工程价款之日起，承包人超过18个月仍未主张优先受偿权的，人民(mín)法院不予支持。

　　第四十二条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有(yǒu)建设工程价款优先受偿权的，人民(mín)法院不予支持。

　　【解】本条是关于当事人能(néng)否约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权行使的规定。一般而言，承包人既可(kě)与发包人签订合同约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，也可(kě)以就放弃或者限制建设工程价款优先受偿权作出单方承诺。但如果允许当事人通过协商(shāng)的方式任意处分(fēn)建设工程价款优先受偿权，可(kě)能(néng)引诱发包人或银行利用(yòng)自己的优势地位，要求承包人接受放弃或者限制优先受偿权行使的条款，这不仅会损害到承包人的利益，还可(kě)能(néng)影响到农民(mín)工工资权益的实现。故发包人承包人双方的约定如果损害到建筑工人利益，有(yǒu)关放弃或者限制权利行使的约定无效。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人利益，应当综合承包人整體(tǐ)的资产负债状况、工程价款支付情况等作出判断，而不能(néng)以是否拖欠某建筑工人工资片面判断。如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，使得承包人无充分(fēn)的责任财产支付建筑工人工资等债務(wù)，则可(kě)以认定双方的约定损害了建筑工人的利益。

　　第四十三条 实际施工人以转包人、违法分(fēn)包人為(wèi)被告起诉的，人民(mín)法院应当依法受理(lǐ)。

　　实际施工人以发包人為(wèi)被告主张权利的，人民(mín)法院应当追加转包人或者违法分(fēn)包人為(wèi)本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分(fēn)包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　【解】本条是关于实际施工人保护的规定。本条规定了实际施工人可(kě)以向转包人、违法分(fēn)包人主张权利，也可(kě)以向发包人主张权利，还规定了发包人承担工程价款的责任范围。本条整合了2004年《建设工程司法解释》第26条和2018年《建设工程司法解释》第24条的规定。本条第一款规定实际施工人原则上应向与其有(yǒu)合同关系的转包人、违法分(fēn)包人主张权利，而不是径行向发包人主张权利。本条第二款规定实际施工人直接向发包人提起诉讼实际突破了合同相对性原则。实际施工人对发包人提起诉讼后，人民(mín)法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分(fēn)包人作為(wèi)第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分(fēn)包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。从十余年的司法实践看，本条之规定一方面解决了拖欠农民(mín)工工资问题，另一方面实际施工人对发包人的诉权也存在着滥用(yòng)的情形，一直有(yǒu)意见建议废止。2020年5月1日《保障农民(mín)工工资支付条例》第29条第2款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民(mín)工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款為(wèi)限先行垫付被拖欠的农民(mín)工工资。”為(wèi)保护农民(mín)工的权益，為(wèi)根治拖欠农民(mín)工工资问题提供司法服務(wù)和保障，本条未做修改。如果人民(mín)法院依据当事人提交的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能(néng)的后果。

　　第四十四条 实际施工人依据民(mín)法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分(fēn)包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有(yǒu)关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民(mín)法院应予支持。

　　【解】本条是关于实际施工人提起代位权诉讼的规定，目的是保护农民(mín)工权益。当转包人或者违法分(fēn)包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有(yǒu)关的从权利，进而影响到实际施工人到期债权实现的，实际施工人有(yǒu)权根据民(mín)法典第535条的规定提起代位权诉讼。实际施工人依照本条提起代位权诉讼和依照本解释第43条径行起诉发包人，是两种并行的权利救济路径，规定的本意都是保护农民(mín)工权益。实际施工人依照本条之规定提起代位权诉讼的，应当符合民(mín)法典第535条及本解释的规定。民(mín)法典第535条与原合同法第73条关于代位权诉讼的规定，新(xīn)增了“……或者与该债权有(yǒu)关的从权利”，“这里的从权利主要是指担保权利，包括担保物(wù)权和保证。”有(yǒu)观点认為(wèi)，实际施工人可(kě)以依照本条的规定主张建设工程价款优先受偿权，我们认為(wèi)这一观点并不准确。一是实际施工人提起代位权诉讼的，应当符合民(mín)法典第535条、第807条及本解释第35条的规定。与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有(yǒu)建设工程价款优先受偿权。二是建设工程价款优先受偿权与民(mín)法典第535条规定的从权利在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面存在诸多(duō)的不同，因此不能(néng)简单机械地认為(wèi)实际施工人代位权行使的范围也包括建设工程价款优先受偿权。

　　第四十五条 本解释自2021年1月1日起施行。

　　【解】本条是关于生效日期的规定。司法解释的生效日期及效力通常规定是：“本解释自X年X月X日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件适用(yòng)本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用(yòng)本解释。最高人民(mín)法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释為(wèi)准。”本解释作為(wèi)配套民(mín)法典实施的解释，施行时间同步规定為(wèi)“本解释自2021年1月1日起施行。”

　　关于本解释溯及力问题，根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条之规定，如建设工程施工合同成立于2021年1月1日之后，自然适用(yòng)本解释。如果建设工程施工合同成立于2021年1月1日之前，一般以1月1日作為(wèi)适用(yòng)新(xīn)旧解释的基准点，1月1日前履行合同发生争议的，适用(yòng)当时的法律、司法解释的规定;1月1日后履行合同发生争议的，适用(yòng)民(mín)法典第三编第四章和第五章及本解释的相关规定，这与之前司法解释通常适用(yòng)于施行后尚未审结的一审、二审案件的做法是不同的。